达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇劳动者权益保护刍议
——兼对《劳动合同法实施条例》第二十一条（二）款的反思
作者:宋伟国、蔡佳丽
关键词：法定退休年龄、基本养老保险、劳动权益、老龄
一、问题的提出
二OO八年九月十八日颁布施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《条例》”），第二十一条第（二）款规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”而二○○八年一月一日起施行《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动法》”）第四十四条第（二）款规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”结合《条例》和《劳动法》的上述规定，可以概括为劳动者达到法定退休年龄的或劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
《劳动法》和《条例》规定的具备上述条件的人员，即通常所指的退休人员，是我国老龄人群中的主体。退休人员是指根据国家有关规定，劳动者因年老或因工、因病致残完全丧失劳动能力（或部分丧失劳动能力）而退出工作岗位的人员①。国家通过颁布这样的法律条文，宣告对退休人员凡是符合这二个条件之一的终止劳动合同，通过这种禁止性规定，敦促他们通过“依法享受基本养老保险待遇”而安度晚年，这体现了国家对于退休人员的关心和关爱。然而，在立法者善意之外，在社会现实中还存在着一种不可回避的社会现象，即有相当多的一部分老年人，虽然已经达到了法定退休年龄，但因种种原因却未能享受到基本养老保险待遇。这部分人员在其他同龄人已经退休并享受基本养老保险待遇安享晚年的时侯，他们还在工作岗位上劳动，辛苦不说，还仅仅因为自己的年龄问题不得不被迫终止劳动合同，进而失去《劳动法》及其相关法规的特殊保护。这就导致了《条例》原本善意的规定，对《劳动法》的补充和扩大解释，反而变成对《劳动法》的越权，客观上产生了严重损害相当多一部分老龄劳动者合法权益的负面后果。
二、问题形成的社会背景
（一）我国社会基本养老保险制度起步晚（我国城镇企业职工的养老保险制度始于１９５１年，１９７８年才开始对企业职工养老保险制度进行了一系列的探索与改革②），区域发展不平衡，各地规定不健全，个别地区保险覆盖面存在漏洞，导致社会上有一部分人员没有及时参加社会基本养老保险。开始参保时没有及时参保，此后劳动者虽然愿意补办手续参保，但又由于各地为保护地方社保基金利益，而严格限制补办参保手续，最终导致一部分人员被排除在基本养老保险制度之外。
（二）我国的特殊国情，大部分农村和边远贫穷地区的大量人口未能加入基本养老保险制度。一旦农村人口流动进入城市，他们从事建筑业、服务业等流动性较强的不固定的短工工作，雇主或工作单位也未能为他们办理参保，当这批数量可观的劳动大军达到法定退休年龄后，无法享受到基本养老保险待遇便成为普遍现象。
（三）我国现有的退休年龄是根据1978年6月国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的规定而制定的，男的为60周岁，女的为50或55周岁。随着我国社会经济的迅速发展，生活水平和医疗条件的巨大改善，人口死亡率的降低、平均预期寿命的增长，使得现有的退休年龄标准过低，不适应社会的发展。退休年龄过低，而基本养老保险制度配套滞后，社保基金无法填补养老保险金的空缺，最终导致人老了，社保没了，该享受的社会福利无法享受到，社会矛盾便随之滋生。
三、这部分劳动者合法权益受损的主要表现
（一）由于《条例》第二十一条第（二）款规定的存在，有相当多的或者是绝大多数用人单位，不论劳动者是否能够享受到基本养老保险待遇，而均不得不与这些年老的员工终止劳动合同。这种强制性的终止劳动合同对这些老年劳动者而言，意味着年老失业，造成实质上的年龄歧视。
（二）也有的用人单位虽然宣布与老年的员工终止劳动合同，而实际上则继续留用这些老年员工，但却普遍存在降低劳动工资、福利待遇的情况，使得老龄员工和正常员工同工不同酬。绝大多数用人单位认为，老龄员工达到法定退休标准后，不用再受劳动法的约束，他们不占编制，可以签订聘用合同，或者根本不用签任何合同或协议，不受劳动法的规制。这样用人单位便可以随意支配老龄劳动者，时间可长可短，工资可高可低，用人机制随心所欲。为了降低运营的成本，有的单位有意专门聘用老龄劳动者，以节省购买基本养老保险的费用，并试图免除或者减少劳动关系终止时的经济补偿金。
（三）工伤事故发生后，由于老龄劳动者与用人单位劳动合同关系宣告终止，一些不负责任的用人单位便以此为理由，拒绝认定工伤，进而逃避工伤赔偿责任，使得老龄劳动者受伤后伤无所医，伤无所赔，国家赋予劳动者工伤赔偿的权利无从体现。
（四）当老龄劳动者劳动权益受损后，如何适用法律存在争议。
目前我国老龄劳动者与用人单位发生争议时尚缺乏明确的法律指引，在司法实践中，往往采取以下三种不同的方式处理。
第一，用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，依据《劳动法》和《条例》规定不视为劳动关系，双方形成的关系一般按雇佣关系或其他关系处理。
第二，用人单位招用的老龄劳动者已达到法定退休年龄，但因用人单位原因未为劳动者缴纳基本养老保险费，但劳动者仍旧在该单位继续工作的。对此情形，笔者和一些学者认为，《劳动法》和《条例》的立法目的是为督促用人单位依法为劳动者购买基本养老保险，而如果因用人单位原因没有为员工购买保险，没有履行法定义务，就应当由用人单位承担因此而造成的不利法律后果，而不是免除他们的法律责任，将该种不利后果由年龄员工自行承担，这种仅仅因为劳动者年龄而一概否定劳动关系，对劳动者不公平。
《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”
上海市劳动和社会保障局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》[沪劳保关发（2003）24号]将“退休人员“返聘”视为“特殊劳动关系”。
这些地方的做法，实际上体现了对《条例》规定的修正和司法救济。
第三，劳动者达到法定退休年龄，没有享受养老保险待遇，之后再到其他单位再就业的，也可以适用《条例》的规定，不认定为劳动关系。鉴于劳动者没有享受养老保险待遇，并非新的用人单位过错责任，老龄劳动者则应当找原用人单位进行处理。
司法实践中，第一和第三种处理方式被普遍接受，作为处理涉及老龄劳动者劳资纠纷的依据，但是一旦争议不能适用《劳动法》调整，《劳动法》对劳动者合法权益的特殊保护便不能得到体现，对老龄劳动者不利。
四、达到法定退休年龄劳动者权益的法律保护措施
（一）适当的提高离退休年龄的上限。随着社会经济的发展和医疗水平的提高，我国目前的人均预期寿命已增长了十多岁，仍然维持之前的退休年龄与社会发展不符合。根据《中华人民共和国2009年国民经济和社会发展统计公报》统计，截止2009年末，我国60岁及以上人口占整个总人口的比例为12.5%③，如果按照我国当前养老保险制度对退休人员的规定，这一比例计算出来的退休人口总数为1.6亿，这个总数相当的可观的，导致劳动力大量浪费，而劳动者却老无所用，造成年龄上的实质歧视。鉴于上述情况，有选择的调整劳动人口的离退休年龄实属必要，可以参照美国、瑞典、欧美等国家，将离退休年龄上限逐步延长至70周岁。一旦退休年龄上调，其无论是否享受基本养老保险待遇，劳动合同关系认定的矛盾都可以化解。
（二）明确规定达到法定退休人员享有就业权。我国劳动法对退休年龄的规定是强制性的，即劳动者达到一定年龄即可以从劳动就业队伍中退出，但这是一种权利，不是一种义务。根据《老年人权益保障法》第四十二条规定，“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”。这是为离退休人员再就业的权利提供根本保证，明确老年人退休后仍然享有“就业”的权利，也宣告虽然达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的老龄劳动者合法权益的存在。
（三）在劳动法中明确规定，达到法定退休年龄但尚未能享受基本养老保险待遇的人员与用人单位发生争议解决方式。我国司法制度对此尚没有统一的标准，笔者认为，应当在《劳动法》或相关司法解释中明确规定，这部分人员与用人单位若发生争议，双方之间关系仍应以劳动关系处理。在解决争议时应当重点审查劳动者未能享受养老保险待遇的原因，如属于用人单位的原因所致，则应当明确规定用人单位的过错责任和赔偿方式，从有利于维护老龄劳动者权益的角度裁量。
(四)明确规定老龄劳动者因工受伤时，也应当认定为工伤，依法受劳动法保护。不能因为老龄劳动者达到了法定的退休年龄，而否定劳动关系，进而否定工伤定性，使其无法受到劳动法的实质性保护。年老年轻都是人，先伤后伤都是伤，不应采用双重标准或多重标准，歧视对待。
五、对修改《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条第（二）款的建议
针对本文前述观点，笔者建议对《条例》第二十一条第（二）规定“达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，修改为：“劳动者达到法定退休年龄的，且开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”
增加条款为：“劳动者达到法定退休年龄的，但未能依法享受基本养老保险待遇的，劳动者自愿选择仍在原用人单位工作的，劳动合同顺延，直至劳动者依法享受基本养老保险待遇时，或者劳动者自愿选择终止劳动合同时，劳动合同终止。”